张维迎：法律为什么禁止羞辱性惩罚

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社会规范的信号传递作用

由于博弈中信息在当事人之间的分布是不对称的，有“好”的私人信息的一方（如高能力的人）愿意通过某种行动（如接受教育）向没有私人信息的一方（如雇主）传递信息。这种行动之所以能传递信息，是因为不同类型的人采取这种行动的成本不同，有“好”信息的人的成本低于有“坏”信息的人，使得后者不愿意模仿前者。


Eric Posner在《法律与社会规范》中指出，社会规范作为一种对人的自由和行为的约束，对个人施加了一个成本。遵守社会规范意味着让渡一部分个人自由给公共体，所以遵守它才显示出一个人更愿意与他人合作。如果没有成本，也就没有信号价值。正是因为有成本，所以能够起到筛选和信号传递的作用。比如说，见义勇为和打抱不平意味着当事人需要冒一定的风险，只有道德水准相当高的人才会冒这种风险，所以可以传递信息。


不独社会规范如此，一个人遵守法律意味着接受别人的约束，可以显示出他是一个值得信赖、可以合作的人。这最典型地体现在中世纪的商人法庭中。商人法庭并不是一个以国家暴力作后盾的机关，但商人群体都信任它的裁判，其他的商人要调查某个商人的信用，只要去法庭询问一下，他是否遵守了判决。这是一个重要的信号机制，一个守信用的商人可能会因为各种原因发生违约，但没有理由不遵守法庭的判决。因此，遵守法庭的判决就成了一个传递自己重视声誉、愿意与人合作的信号。

法院是国家的，法官的薪水和法院的运成本作都是全体纳税人承担的，为什么还要收取诉讼费呢？显然这也与信号传递有关。法律资源是有限的，不是所有的纠纷都要由法庭解决。但什么样的案子应该上法庭，什么样的案子不应该上法庭，当事人经常比法庭更清楚。诉讼费可以成为一个自选择机制，使得一些不值得上法庭的纠纷，当事人自己就选择不上诉。


法律的信号功能还有很多，比如中国古代的越级上访――“告御状”、拦轿喊冤、打惊堂鼓等等，告状的人要先被打棍子。为什么？因为你没有按照正常的救济程序来寻求政府的帮助，怎么能知道你是真冤枉还是假冤枉呢？真冤枉的，就会愿意忍受这个挨打的成本。中国古代法律制度中，类似的例子举不胜举，比如诬告反坐制度，你要告一个人，怎么能知道你会不会诬陷别人呢？如果法律发现你告错了人，你告对方什么罪，你就得承担什么罪。敢冒这个风险就意味着你不大可能是诬告。

现代法中的例子更多。许多国家吸收移民，但是有选择的，为了筛选出他们希望的移民，法律就设定了许多限制。比如中国人移民加拿大，要先向加拿大投资多少钱；拿到美国的绿卡要等多少年，等等。这些限制都有信号传递功能。


诉讼法中的担保也是同样的道理。债权人怕债务人接到法院的传票后转移财产或者逃跑，要求法院先行查封债务人的财产，然后起诉；可是法院不知道债权人的债权诉求是真的，还是假的，是应该保护的，还是丧失了救济权利的（比如过了诉讼时效）。法院要求债权人提供担保，这个担保就保证债权人如果说了谎，要赔偿别人因此遭受的损失。反过来，如果债务人在诉讼刚刚开始，自己的财产被查封的时候，向法院表示，自己肯定会履行判决的，不会逃跑，这时候法院会要求债务人提供担保，然后就可以解除查封。否则法院怎么知道债务人讲的是真话还是假话呢？同样，在美国的公司法中，公司的股东可以针对行为不当的董事提起派生诉讼，可是纽约商业委员会在1912年的一份调查显示，大部分都是诬告，也就是说，派生诉讼太多了，搞不清股东是善意的还是恶意的。紧接着纽约州就立法，要求提起派生诉讼必须提供担保。

羞辱性惩罚的负面后果

正如Eric Posner指出的，社会规范和法律作为信号传递的功能，也会产生从社会角度看不恰当的后果。以羞辱性惩罚(shaming penalty)为例，几乎所有的社会中，人们都会对一些违反社会规范的行为采取羞辱性惩罚，违规行为包括诸如偷窃、欺骗、不赡养老人、家庭暴力、婚外情、婚前性行为、私生子、乱伦、同性恋等，甚至某种不合传统的观点也被认为“大逆不道”。羞辱性惩罚包括讥讽、斥责、公开议论、拒绝与对方搭腔、围攻、殴打等。很多情况下，人们对他人进行羞辱性惩罚不是出于维护正义，而是为了显示自己“正义”。设想你在某个公共场所发现一个人正在行窃，你是否应该曝光他的行为（如大声喊“抓小偷”）？曝光的成本是你可能受到小偷的报复，但为了显示你是一个见义勇为的人、提高你的声誉，你可能选择曝光。在你喊“抓小偷”之后，周围的人马上会围上来，为了显示自己的“正义”，有些人开始怒斥小偷，有些人开始殴打小偷，你一拳我一脚，小偷被打得奄奄一息，最后一命归天！


人们在殴打小偷的时候考虑的是个人的成本和收益（“声誉”），而不是社会的成本和收益。因此，出于传递信号的行为不一定导致社会最优的结果。小偷有罪，但罪不至死。谁应该对小偷的死负责？没有人负责！有的时候，甚至一个无辜的人仅仅因为被别人认为有错，自己有口难辨，就会受到严重的羞辱性惩罚，被排挤，被驱逐，一生蒙不白之冤。比如在过去的农村，一个女孩子一旦被误认为性行为不检点，就会受到许多为了表明自己是“正人君子”的人的指指点点，在众人面前抬不起头，最后只好用自杀证明自己的清白。

法律应该禁止羞辱性惩罚

认识到这一点，政府就可以通过适当的法律尽量防止信号传递导致的负面后果。比如说，法律禁止殴打小偷，保护个人隐私等。在近代之前，许多国家的法律都有对违法者的羞辱性惩罚，如游行示众、当众鞭打、公开行刑、面部刻字等。由于民众的信号传递行为，这些惩罚导致罪犯所受的惩罚远远大于他们罪有应得的惩罚，甚至罪犯的配偶、孩子及其他家人也会受到社会规范施加的羞辱性惩罚。凡事过犹不及，过重的惩罚使得本来只有轻微犯罪的人走向更大犯罪，一些本来不会犯罪的人（如罪犯的子女）走向犯罪，甚至出现“黑社会”组织。黑社会出现后，一些人为了显示他们对团伙的忠诚，就故意杀人放火，社会秩序更加不稳。一些犯人刑满释放后又重新走上犯罪的道理，其中的一个原因是社会对他们的羞辱性惩罚。当大部分人为了显示自己的“正义”而与他们划清界线的时候，他们连养家糊口的机会都没有，最后可能只好选择继续犯罪了。主要由于这个原因，西方国家相继取消了法律上的羞辱性惩罚。（转自今日头条“辛庄课堂”）
本文选自作者《博弈与社会》第344-347页，北京大学出版社2014年版。