MCN机构常见的潜在法律问题

玉小五

移动互联网时代下，受益于短视频行业的飞速发展，MCN迎来了爆发式增长，并成为了网红经济产业的重要环节。与此同时，MCN在发展过程中的法律风险，尤其是跟知识产权有关的问题，亦不可忽视。
MCN，英文全称Multi-Channel Network，起源于YouTube平台，其本质是一个多频道：一方面，与达人通过资金、团队进行创作规划、内容生产，形成持续的优质内容输出；另一方面，to B，对接品牌方、平台方以及相关产业链条内的其他服务方，实现流量变现、获得商业收入，共筑庞大的内容产业链。
2015年，我国仅有160家MCN机构，而近些年直播带货热潮兴起，随之不断生长并且行业自我优化，至今MCN机构数量维持在2万+，且在制度设计、达人培养和管理机制上日渐成熟。根据2021年9月15日生效的《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》，提升信息内容质量，注重遴选优质“自媒体”账号、MCN机构，是平台的重点任务之一。
涉及MCN机构的新规、文件的发布时间轴如表所示，笔者将从MCN机构资质、账号、常见问题等角度，简要阐述MCN行业需关注的法律问题并提供相应的建议供同仁参考、探讨。
1.资质新规问题
2021年8月3日，文化和旅游部印发的《网络表演经纪机构管理办法》规定了经营主播网络表演的MCN机构的“双证”要求，即：
机构至少3人以上；
机构需持《营业性演出许可证》；
3人均持《演出经纪资格证》。
2.账号归属问题
在传统行业，艺人价值的体现是多维度的，通过影视作品、获奖、电视广告等多方面铸造影响力，但是在新媒体环境下，最核心的就是积累了百万千万粉丝的平台账号，MCN与达人倾注大量心血精力输出的作品也在账号上，流量变现也要依托账号，离开了账号，一切努力付之东流。
从账号维度，MCN与达人的合作有两种情况：
一种是MCN机构与已经有一定粉丝量的达人签约。此时，账号注册人和实际使用人本身就不属于MCN机构；
另一种是，MCN与素人合作从零孵化账号，使其成有一定粉丝量的达人号。
实践中笔者所见很多MCN机构都会与达人在签订的合同中约定账号归属、使用权和管理权，但是这种约定有不稳定性：
3.用户协议中关于账号归属的预定相冲突问题
约定账号归属、使用权和管理权，有可能与网络平台的用户协议中关于账号归属的预定相冲突。笔者调研了30家主流平台，将账号所有权明确规定归属于平台的有11家（约占36.7%），对此未作明确规定的有19家（约占63.3%），没有一家明确约定账号所有权归属于用户。从一些涉及淘宝、微信公众号的案例来看，法院基于平台与用户的协议约定，在不违法法律法规的情况下，是认可平台服务协议中对账号权属的相关约定的。
4.MCN机构与达人、平台三方协议
根据《互联网直播服务管理规定》第十二条“互联网直播服务提供者应当按照‘后台实名、前台自愿’的原则，对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证，对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。”
实践中大多数互联网直播平台接收的是自然人身份证件认证，那么就有账号本来属于MCN机构，但是其注册绑定的却是自然人的状况。因此，MCN机构在与达人进行账号归属约定时，需要考虑到平台渠道对于账号的约定和规则，可以考虑与平台、达人协商就账号管理权签订三方协议，以实现各方商业目的共赢。
其实，关注账号归属的本质是对于达人及内容的控制权、利益分配权。
近期，李子柒与微念的纠纷登上热搜。网红与MCN机构的纠纷数量近年来呈上升趋势，2015年才出现了第一例涉MCN案件判决，却自2017年起就开始爆发式增长至今。
因此，除了签署民事合同约定账号、商业安排等权利义务分配，更为高瞻远瞩的是，在合作之初根据不同达人的情况，用心做好股权治理结构设计，将股权法律风险控制贯穿始终，提前布局并不断调整各方权责，方能实现持续共赢。
MCN机构与达人之间的法律关系问题
根据2021年8月30日生效的《网络表演经纪机构管理办法》，网络表演经济机构与表演者签订有形形式的协议是其主要义务。
二者的法律关系可能被界定成如下几种：
5.劳动关系
认定是否属于劳动关系，要看是否有人格上和经济上的从属性。MCN机构与达人签订的合同名称不作为是否为《劳动合同》并不影响劳动关系的认定，因此，MCN机构如希望与达人构成劳动关系，则需要在有偿劳动、有关福利待遇、管理制度等角度进行约定，一旦认定，需要受《劳动法》《劳动合同法》规制；如不希望构成劳动合同，则需要规避上述易被认定构成劳动关系的要点。
6.委托合同关系
为了锁定重要达人及其产生的相关权益，MCN机构会和一些核心达人签订独家合约，有达人授权MCN机构在合约期内独家代理其网络表演活动等诸如此类的条款。根据《民法典》第九百三十三条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”
一般而言，MCN机构与达人的合作是有一定时间周期的，双方也会为此付出不少时间精力，并且收益亦紧密绑定。因此，如果认定MCN机构与达人的合同关系为单纯的委托关系，则对于合作稳定性带来不确定性
7.居间合同关系
MCN机构通过其拥有的品牌主、平台渠道资源、作为居间人向达人报告订立合同的机会或者提供订立合同的服务，因此，MCN机构与达人之间的关系具有一定居间合同关系的性质。
8.行纪合同关系
行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，行纪合同仅适用于贸易活动，在以MCN为新基建的网络内容行业语境下，有的MCN机构商务团队比较大，会独立去谈一些商单，然后再交由达人合作，这类业务动作可能涉及行纪属性。
与传统的演艺经纪合同有类似之处，MCN机构与达人的关系，既涉及达人委托MCN机构对外商业合作，又涉及为达人进行内容创意、账号运营、IP孵化的要求，还具有一定的内部约束、奖罚等管理。
因此，目前无论是司法，还是学术，大多倾向于认定为MCN机构与达人属于一种具有委托、居间、行纪、劳动等特征的综合性合同。需要根据具体的条款予以分析判断。为免日后不必要的争纷，建议MCN机构和达人在清楚不同的约定的法律性质及法律后果的情况下谨慎签约。
MCN机构在业务运行过程中需关注的法律问题
9. “分道扬镳”时如何“分手快乐”
如同互联网行业竞争日益激烈，为避免核心岗位人才“跳槽”带来的损失，MCN机构与主播签订“竞业限制”条款的情况逐渐增多。但是究其效力，从司法实践的角度来看，存在截然不同的认定思路。
如果MCN机构与达人之间的合同性质并非被认定劳动合同，或者二者关系并非被认定劳动关系，则MCN机构面临该条款无效，难以据此约束或追责的风险。
10.虚拟账号、虚拟财产的继承问题
自然人死亡后，传统意义上的实体财产依据继承法相关体系规则得以分配处理。然而，在科技发达的互联网时代，死者的网络数据、虚拟财产却不能就此一了百了，它们可能会长期存在，甚至发挥越来越多的价值。
2021年11月1日生效的《个人信息保护法》第4条规定了关于死者个人信息有关权利的行使，具有鲜明的时代特性。达人生前使用网站、App的账号名、账户和密码信息、使用过程中会产生图文、视频、音频、邮件信息，并且还会产生数字资产，比如虚拟货币、收入等，包括实践中还有达人已逝，但是其留有的内容还不断获得收入分成的情况。
而上述个人信息、数字资产，又会涉及网络账号的定性、继承问题, 虚拟财产的界定和继承问题、跟虚拟账号、虚拟财产关联的隐私问题等。其中很多问题并未在现行的法律法规中明确，那么一旦达人离世，MCN机构就可能面临由账号权属问题、账号内收入问题引发的死者个人信息有关的难题。
11.恶意解约与天价违约金
在与从业者的访谈中，较多提到的纠纷类型为红人违约和恶意解约。达人违约的情况常见于直播带货效果未达预期，可能有多种原因，比如：擅自变更品牌主、MCN既定的直播内容、擅自停播、与品牌主竞争的同类品牌同播等。
索要高额违约金以弥补损失，是MCN机构针对解约的主要救济方式，但在已有的案件判决中我们可以得知，在支付违约金主张极为常见的情况下，法院支持的违约金数额总体而言仍比较低（引用2）因此，建议MCN机构在签署违约金条款时，结合成本投入、达人自身商业价值、可期待利益多种因素全面酌定违约金数额，并且从合作开始注意留存对主播人力、财力、资源付出的证据，以备日后如产生纠纷时用于主张损失。缺乏上述支撑而签订的天价违约金往往仅具有一定震慑作用，不一定能发挥损失弥补的实际作用。
12.知识产权的保护和运营
因为内容是基石，因此如果MCN机构和达人不重视知识产权，不仅可能面临侵犯别人知识产权而索赔，还可能使得自身创新被侵害。因此，构建围绕达人、账号、内容的商标权、著作权等知识产权保护体系，让知识产权成为发展的核心竞争力。
13.商业营销活动中的法律风险问题
目前现有的达人变现通路主要有直播打赏、电商、广告等，具体形式有：短视频种草、直播带货、直播打赏，广告收入、知识付费等。
而围绕着广告、电商场景下商业变现的重要标的物就是产品，选择推广的产品或直播带货选品就是最重要的环节，除了考虑可能的推广效果、销售数据，还需要控制产品质量法律风险、防止“翻车”。
对于商业变现这一环节，由于业务模式日新月异，参与主体众多，因此法律关系复杂。MCN机构及达人需遵守既定的《广告法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《产品质量法》《食品安全法》等规定。
14.如何界定商业行为是否定性为商业广告
首先，广告的灵魂是创意。传统的广告是有一定形式“门槛”的，而长达数个小时的直播，包含达人和粉丝闲聊、随机互动，不一定回放，也不一定有固定的广告脚本，其形态与传统广告形态有所不同。
第二，利用会议营销现场促销等方式开展人与人之间直接言语交流信息及人与人之间借助电话、互联网通信工具进行的点对点即时交流信息，不属于商业广告。这与现在的网络直播间达人直播带货有相似之处，线上线下的法律规制应当公平考量。
第三、内容产业流量变现的商业模式具有创新性和复杂性，举直播带货为例，原来广告投放的主体为广告主或广告代理商，而现在为达人直播间投放流量的不一定是品牌方，可能是达人、可能是机构，而投放的素材内容可能是一个封面画面，而售卖的是商品，那么用户点击进入直播间看到的内容不一定是商品，那么该投放是为直播间做的投放、还是为达人所带的货品做的投放呢？
综上，不宜简单认定凡是有商业目的、涉及介绍或推荐的营销内容为广告，一个主体可能涉及不同身份或者多重身份重合，需慎重认定达人或者MCN机构为广告发布者、广告经营者。从《市场监管总局关于加强网络直播营销监管活动的指导意见》《网络直播营销管理办法（试行）》的规定“直播营销平台提供付费导流等服务，对网络直播营销进行宣传、推广，构成商业广告的，应当履行广告发布者或广告经营者的责任和义务”，“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”，从这些条款中我们也可以看出监管机关客观、审慎的态度。
15.保护小小“原住民”–未成年人问题
近年来，未成年人保护力度在不断加大，2021年6月1日生效的《未成年人保护法》引起了社会的高度重视。现在的未成年人是互联网的“原住民”，他们通过很多网络产品认知、认识、了解这个世界。
可以说，互联网产品对小小原住民在进行着深度的数字塑造。而同时，他们也是网络一个特殊而又重要的群体，作为短视频、直播行业中最重要的主体，MCN机构需要关注未成年人的保护，提供有益于未成年人身心健康的内容，履行社会责任。
需特别关注的新规，比如：根据《网络表演经纪机构管理办法》，网络表演经纪机构有义务对未成年主播存在特别的签约规则；《网络直播营销管理办法（试行）》规定，直播营销人员和直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁。为十六周岁以上的未成年人提供网络表演经纪服务的，应当对其身份信息进行认证，并经其监护人书面同意。
16.保障数据安全与个人信息
网络数据安全与个人信息保护也是日趋严格，目前尚未出台像专门针对汽车行业的数据安全规定。MCN机构需要在收集、存储、处理达人相关信息、做商业化营销过程中，根据既有的《个人信息保护法》《网络安全法》《数据安全法》《APP违法违规收集使用个人信息行为认定方法》等法律法规文件、建立数据合规内控管理制度。
17.合理合规税务筹划
近期，文娱行业、明星及网红受到较为严格的税务监管，一旦发生违反税务红线问题，对于达人的前途、MCN机构的口碑都可能产生无法弥补的影响，因此，MCN机构应当为长远发展，合法合规建账建制，善用税务筹划方案，为达人合规降税。
MCN行业发展方兴未艾，机遇也伴随着风险，加强合规与风控，与网络直播平台、达人、行业协会等主体之间加强沟通，多方共同努力，紧密配合，以推动产业持续健康发展。