中建政研智库| 从8个维度读懂“F+EPC”模式的主要法律风险！

马不死

近年来，在地方政府债务监管不断趋严及国内建筑市场快速发展的背景下，为解决国内工程项目融资困难和管理模式混乱两大难题，出现了多种新型的融资建设模式，如BOT+EPC、PPP+EPC、F+EPC等模式，本文将结合现行法律法规仅对“F+EPC”模式存在的各类风险进行探讨分析。

01 “F+EPC”的常见操作模式
政府努力支持与农民自主发展结合
F+EPC(EngineeringProcurementConstruction+Finance)或EPC+ F模式——即融资+设计+采购+施工总承包模式，F+EPC模式具备EPC模式的基本特征，在EPC模式基础上衍生出“融资”功能，通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商方直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽EPC工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，在项目合作期内由项目业主按合同约定标准向合作方支付费用的融资建设模式。
从目前国内操作实践看，大型建筑央企正在探索以融资+工程总承包 (“F+EPC”)为主要模式投资PPP项目，从某种意义上讲，当社会资本方与参与建设的工程总承包方为同一家建筑企业或者建筑企业联 合体，那么“F+EPC”模式也是“PPP+EPC”模式中的一种。
根据资本方筹措项目建设资金的参与方式不同，F+EPC模式可分为股权型融资+EPC、债权型融资+EPC、延付型融资+EPC，具体如下：

（一）股权型融资+EPC
项目承接主体（即EPC总承包商）与项目单位共同出资成立项目公司，项目公司在项目承接主体的协助下筹措项目建设资金，用于支付EPC工程总承包费用。

（二）债权型融资+EPC
项目承接主体以委托贷款、信托贷款或者借款等方式向项目单位提供建设资金，由项目单位用于支付EPC工程总承包费用。

（三）延付型融资+EPC
项目承接主体先行融资建设，EPC工程总承包费用在建设期间部分支付，剩余部分由项目单位延期支付，或者在合同中设置项目单位可以选择将部分或者全部EPC工程总承包费用延期支付的权利。

02“F+EPC”模式可能存在的法律风险
“F+EPC”模式整合项目融资与承包环节，在EPC模式基础上，施工企业用自己的资金实力和融资能力为业主解决项目融资款，充分发挥了大型工程承包企业在融资、设计、采购、施工的全过程的竞争优势。但结合目前法律法规及政策的相关规定，F+EPC模式在国内工程领域的适用仍存在一定的合规风险。

（一） “F+EPC”模式不属于法定政府举借债务的方式，存在合规风险
根据《中华人民共和国预算法》第三十五条之规定，只有经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。除此之外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，而F+EPC模式并不属于当前政策允许的任一种政府融资举债的方式或途径。且2019年实施的《政府投资条例》明确禁止政府投资项目禁止垫资实施，而延付型融资+EPC的模式下项目承接主体先行融资建设的方式易被认定为垫资施工，存在被认定为政府性债务的风险。

（二）政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，易被认定为地方政府以BT模式变相举债
政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，政府通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交政府，政府根据事先签订的协议向投资者支付项目总投资及确定的回报，该模式与BT模式接近。而早在2012年财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布的《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》中明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”虽然该文件已于2016年8月18日废止，但2017年4月施行的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号），明确规定地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，易被认定为地方政府以BT模式变相举债，存在违规的风险。
综上，政府方作为项目业主采用F+EPC模式的，因该模式最终支付主体为政府，在政府方并未在项目实施前安排财政预算的前提下，实则形成了政府隐性债务，涉嫌构成政府方违规变相融资举债，存在违法违规的风险。

（三）以企业作为项目单位采用F+EPC模式，存在资金来源的风险
针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以F+EPC模式实施，但受制于我国现行招投标法等相关法律规定，F+EPC模式项下，最大合规问题在于该模式实际挂钩地方财政，形成政府隐性债务。而由企业作为项目业主以F+EPC模式招选项目合作单位，其资金来源不再与财政支付或担保关联，即可保障项目建设环节的合规性。在公益性项目和准经营性项目中，仍可能涉及到财政资金安排，存在一定的合规风险。经营性项目与商业性项目，由企业投资，且自负盈亏，依法可以采用“F+EPC”模式。

（四）立项主体的合规风险
以企业作为项目单位进行F+EPC的，其立项主体一般存在两种做法：一种是由政府方作为立项主体，企业仅是作为政府方的代建单位承担项目建设、管理及运营责任。但2018年8月份中央下发《关于防范化解地方政府隐形债务风险的意见》中提到，以BT方式举借或以委托代建方式等名义变相举债的项目属于地方政府对企业融资提供担保的禁止性领域。因此，由政府方作为立项主体的企业投资项目存在合规性风险。另一种是由企业作为立项主体，项目由企业进行立项和操作，在不涉及政府方直接进行股权投入的情况下，可以作为企业投资项目来看待。

（五）企业性质的合规风险
企业投资项目中“企业”的范围包括未转型完毕的地方政府融资平台公司、公益类国有企业和商业化、市场化的企业。其中，作为F+EPC的项目单位的一般是地方政府融资平台公司或者公益类国有企业。2014年9月21日施行的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》明确要求剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。在公益性项目和准经营性项目的F+EPC中，未转型完毕的融资平台公司作为项目单位的，容易被认为属于融资平台公司仍然承担政府投资项目的融资职能，形成政府隐性债务，存在合规风险。

（六）承包商项目融资不能的风险
“F+EPC”模式下，项目融资主体为总承包商或总承包商参股的项目公司，相应的融资风险也是由总承包商承担。如采用项目贷款方式融资，根据《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》，金融机构对于项目资本金的来源、融资主体本身的还款能力、项目合法合规性的审查较为严苛，如项目公司或总承包商无法提供其他有效增信措施，则可能无法满足银行审核贷款及放款要求，从而导致项目资金无法落实到位。

（七）承包商所提供资金无法收回的风险
“F+EPC”模式下，承包商将项目建设完成后移交给项目业主，项目业主需按合同约定标准向合作方支付费用，一般包含项目建设成本、融资成本及利润，费用高昂，一旦项目业主资金无法筹措到位，总承包商将会面临资金无法如期收回及银行追偿贷款的双重压力。即使项目最终支付责任与地方财政相挂钩，如前所述，此种操作模式存在违法违规风险，难以保证在项目完工后如期安排财政资金并纳入预算予以支付。因此，承包商可能面临资金难以回收的风险。

（八）“F”部分的融资条款被认定为设置不合理条件或变相垫资的法律风险
《招投标法》第十八条规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”，《招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：…… （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”, 在EPC项目招标中设置“承包人提供融资、合作设立项目公司”等条件，是否会被认定为属于“与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”、“设置不合理条件限制、排斥潜在投标人”等，实践中存在一定争议,需要与招标监管部门进一步沟通，即使可以设置此类条件，设置条件的尺度、界限、条件是否构成对合格潜在投标人的排斥等，均应当在操作中进行充分考量。

03“F+EPC”项目操作中的主要风控建议
（一）合法合规地设置承包商“F”部分资金的进入和退出方式
为保障项目的合规性，在设计交易模式时应当慎重安排，与政府的财政支付责任相脱钩，消除任何会构成政府隐性债务或违规担保的交易安排，合法合规地设置承包商“F”部分资金的进入和退出方式，从根源上降低项目参与各方的风险。
此外，为了充分保障项目后续资金能够及时到位，避免项目实施过程中出现资金不足等问题，在项目初期应当充分论证分析、科学规划，合理设计融资方案，对各方在合作出资方面的权利义务、资金进入和退出、股东对融资的兜底性承诺、追加承诺等进行合理设置，并确定较为严苛的违约责任，同时设置一系列可供操作的替代解决方案，如在合作方未及时提供资金时，项目业主有权延后支付工程款，项目业主可自行寻找资金渠道，相应的资金成本由合作方承担等等，以避免在项目开发建设时因资金无法跟进导致项目停滞的风险。

（二）依法依规完成招标程序
根据《招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》第二条及2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第八条之规定，国有企业选定投资方并不属于必须招标的项目，而工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第六条规定：“”建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”、第七条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”
此外，该办法第九条对于总承包的招标文件主要内容构成进行了明确规定。总承包项目发包前，建设单位应完成水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等，如果在尚未达到招标条件的情形下进行招标的，存在一定法律风险。

（三）充分调查项目业主的自有资金实力，降低回款风险
“F+EPC”模式下，因项目最终的融资成本等均需项目业主承担，故承包商在项目前期应当对项目业主的资金实力做详尽的调查，同时可要求项目业主提供一定的担保，降低承包商的回款风险。

（四）注意延付型F+EPC模式与承包商垫资施工的界限
根据《施工合同司法解释（一）》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，故如一旦被认定为承包商垫资施工，那么社会资本方在合同中约定的投资回报权利可能会被加以限制，故在合作过程中，需特别注意合理设置项目合同条款中的资金支付条件，把控F+EPC模式与承包商垫资施工的界限。

（五）加强“F+EPC”模式运作管理，推动项目顺利进行
“F+EPC”模式下，因建筑企业既是投资人，又是工程承包商，易产生内部利益分配矛盾、监理人难以中立、结算审计风险等。故在项目运行过程中项目单位应当制定合理的管理办法，明确管理流程及决策程序，在确保建设单位对工程项目监督管理权利的同时，尊重总承包人的自主权，使建设单位真正减少对项目的干预，也避免廉政风险；此外，合作各方制定合理的内部利益分配机制，避免内部发生利益冲突；同时高度重视监理角色定位与职责的约定，保障工程质量，推动项目的顺利开展。