知识产权领域如何适用“避风港”规则”？

茄莲

“避风港”规则是一种限制网络服务商侵权责任的制度设计,能够很好地平衡网络服务商、版权人与网络用户三方的利益。“避风港”规则不等于“安全港”，它有着严格的法律适用条件，本期干货小哥就“避风港”规则在知识产权领域的法律适用相关问题整理了裁判规则，供读者参阅。
法信 · 裁判规则
1.网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人向网络服务提供者发出有效通知后网络服务提供者采取必要措施的，适用避风港规则——威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案
案例要旨：1.网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。
2.侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
案号：（2015）浙知终字第186号
审理法院：浙江省高级人民法院
案例来源：最高人民法院指导案例83号

2. 当网页提供者的举证达到高度可能性标准时，应当认定其网络服务提供者的地位，可以适用避风港原则——商晓娜诉网易（杭州）网络有限公司、广州网易计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
案例要旨：认定信息网络传播行为应当坚持服务器标准，对于仅提供链接者应当认定为网络服务提供者。对于网络服务提供者身份的认定，可以结合网页标注信息、用户付费时显示的收费信息，结合网页提供者同页面其他类似内容访问时后台数据所显示的链接跳转信息进行综合认定。当网页提供者的举证达到高度可能性标准时，应当认定其网络服务提供者的地位，可以适用避风港原则。
案号：（2017）浙8601民初1014号
审理法院：杭州互联网法院
案例来源：杭州互联网法院10大典型案例

3. 网络服务内容提供商，不享有网络技术服务提供者“通知—删除”的间接侵权免责权——杨黎明与九江市天天网络传媒有限公司侵害著作权案
案例要旨：涉案网络公司通过员工上传文章在其自己经营的网站上，系网络服务内容提供商，不享有网络技术服务提供者“通知—删除”的间接侵权免责权。网络公司未经作者许可，通过信息网络提供了涉案文章，未指明作者姓名，侵犯了作者的署名权和信息网络传播权，应承担相应的民事侵权责任。法院应当综合考虑涉案作品类型和篇幅、权利人知名度、文章点击量、侵权时间、过错程度、网站性质及杨黎明为制止侵权行为所产生的合理开支，结合《使用文字作品支付报酬办法》的稿酬标准确定赔偿数额。
案号：（2016）赣民终170号
审理法院：江西省高级人民法院
来源：江西高院知识产权司法保护十大典型案例

4. 网络服务提供者在明知作品侵权状态下未采取相关措施，不适用避风港规则——王永涛与广东掌中万维电子有限公司著作权侵权纠纷案
案例要旨：网络服务提供者在明知涉案作品权利状态的情况下，应当对其论坛上发布的内容具有更高的审查和注意义务。涉案被诉侵权人已知侵权事实存在，也有义务和能力采取措施，其没有实施，不再适用避风港规则，应承担相应的侵权责任。
案号：（2013）穗中法知民终字第1164号
审理法院：广东省广州市中级人民法院
来源：广州法院2013年知识产权民事十大案例

5. 网络服务提供者没有主观过错且采取了必要措施的，可以适用避风港规则免责——何瑞东与李向华、天津理想慧天科技发展有限公司侵犯著作权纠纷上诉案
案例要旨：人民法院审查网络服务提供者是否适用《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“避风港”规则免责，应考虑以下四方面因素：1.网络服务提供者对用户是否履行了适当的提示和告知义务。2.网络服务提供者是否知道或应当知道侵权事实的存在。3.网络服务提供者是否直接或间接实施了侵权行为，并从上传内容直接获得经济利益。4.网络服务提供者是否及时履行了移除义务。
案号：（2009）津高民三终字第29号
审理法院：天津市高级人民法院
来源：天津法院2010年知识产权司法保护典型案例

法信 ·司法观点
“避风港”规则在著作权审判实践中的适用
避风港规则的适用对象为网络服务提供商，且要求其主观不存在司法解释规定的明知与应知。避风港规则适用的结果仅免除损害赔偿责任。《信息网络传播权保护条例》所规定的免责条件仅指免除损害赔偿的责任。单独或者以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为，不适用有关网络服务提供者的免责条款。提供行为应当承担严格责任，这也是提供行为与帮助教唆行为之间的区别。单独或者以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为构成了提供行为，因此，不能适用避风港规则。
避风港免责与归责并不是一个非此即彼的关系，符合避风港规则可以免除赔偿责任，并不意味着不符合避风港规则必然构成侵权。符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件时免除网络服务提供者的赔偿责任，在不符合免责条件时，网络服务提供者是否承担责任，仍要依据帮助、教唆侵权的构成要件进行判断。
“通知”不是适用避风港规则必要的前置程序，被告不能以原告未经通知直接起诉进行抗辩。原告不经通知直接起诉网络服务提供者的，网络服务提供者明知或应知网络用户提供的作品属于侵权，应当认定网络服务提供者承担侵权责任。
接到“通知”后采取断开链接、删除等措施，并不意味着网络服务提供者的行为当然不构成侵权。能否进入避风港，关键还是看网络服务提供者的在主观上确实没有明知和应知，即其主观没有过错。有证据证明网络服务提供者明知或应知网络用户提供的作品属于侵权，在其主观上具有过错时，网络服务提供者接到通知后即便及时进行删除、断开链接等措施，仍然应当认定其构成侵权。
“通知”不一定必须符合《信息网络传播权保护条例》规定的全部事项，只要达到能使网络服务提供者准确定位侵权作品即可。权利人发出的通知中，虽未指明相关侵权内容的网络地址，但根据通知提供的信息，网络服务提供者足以有效确定侵权行为地址、侵权作品所在网页、侵权作品所属栏目、侵权作品名称、上传者名称及其他识别特征等信息的，网络服务提供者以通知不符合相关要求为由抗辩的，其理由不能成立。网络服务提供者是否在合理期限内及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，应根据权利人提交的通知的形式、通知的准确性、通知中涉及的文件数量、删除或者断开链接的难易程度、网络服务的性质等因素综合认定。
（摘自：钱海玲主编：《法官智典·知识产权卷》，人民法院出版社2018年版，第105~106页）

法信 ·法律条文
1.《信息网络传播权保护条例》（2013修订）
第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
2.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）
第十三条　网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知及构成侵权的初步证据，未及时根据初步证据和服务类型采取必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
第十四条　人民法院认定网络服务提供者转送通知、采取必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
3.《 互联网著作权行政保护办法》
第五条　著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构（以下统称“互联网信息服务提供者”）发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。